Conforme al modelo de imputación de responsabilidad previsto hasta ahora en el Código Penal, sólo responde penalmente la persona natural, se adopta el principio de personalidad de las penas y no se acepta la responsabilidad penal de las personas jurídicas (principio societas delinquere non potest). En ese sentido, sólo se han instaurado procesos penales contra los empresarios de televisión que pudieron pactar ilegalmente con Montesinos, no contra las empresas que sirvieron de soporte para las actuaciones presuntamente ilícitas de dichos empresarios.

La opción político criminal es diferente en países de clara tradición anglosajona como Estados Unidos o Inglaterra, donde se admite, al menos en determinados ámbitos relacionados con la actuación de las personas jurídicas, condenar penalmente a una empresa por los delitos que cometen sus directores o administradores, pudiendo imponerse multas, cierre de locales, cancelación de licencias, decretar una intervención o curatela judicial, etc., al margen e independientemente de la responsabilidad penal de esos directores o administradores. Tal solución se ha venido expandiendo en los últimos años a los estados de la Unión Europea como Portugal, Francia, Holanda o Italia (con el reciente D.Leg. N° 231 de 8 de junio de 2001), sobre todo a través de la legislación complementaria relativa al Derecho penal económico, donde los comportamientos lesivos o peligrosos para los bienes jurídicos acontecen generalmente a través de empresas y personas jurídicas en general, privadas y estatales, incluso sin personería jurídica legalmente reconocida. Este mismo fenómeno se observa en Latinoamérica, sobre todo en Venezuela, Argentina y Brasil, por su parte el Código Penal cubano, tras la reforma de 1997 ha incorporado una regla de responsabilidad penal de personas jurídicas, la que también reconoce con carácter general el Código Penal del Estado mexicano de Tabasco. Por su parte, los planteamientos de armonización de la legislación penal se orientan por el mismo camino, así se aprecia en el art. 14 del Corpus Iuris europeo de 1996, y por extensión en la propuesta complementaria de los llamados Eurodelitos de 2002 que deja abierto este tema. Más cercano a nuestro ámbito es el debate surgido en el seno de la Comisión Redactora del Código Penal Tipo Iberoamericano cuyos trabajos se han reiniciado en 1995, donde se viene proponiendo reglas favorables al societas delinquere potest.

En varios de estos países la solución se ha adoptado con fundamentos jurídico-penales de trascendencia. Así por ejemplo, Tiedemann sostiene que las personas jurídicas deben ser penalmente sancionadas porque al haber sido usadas como medio de comisión o encubrimiento demuestran un claro defecto de organización para enfrentar los riesgos de funcionamiento. En similar sentido, Heine defiende que la responsabilidad de las personas jurídicas se deriva de una deficiente administración del riesgo de la actividad. En el caso del Perú, Hurtado Pozo y Zúñiga Rodríguez, partiendo de estos fundamentos, acentúan la necesidad de que la legislación recoja en el mediano plazo la responsabilidad penal de las empresas en orden a controlar estos «riesgos de funcionamiento». Pero aunque en Perú no se reconoce la estricta responsabilidad penal de las personas jurídicas, ello no significa que para la legislación penal sea irrelevante que una empresa haya servido como medio de comisión o encubrimiento de actos tipificados como delitos. En tal sentido, conforme al Código Penal vigente, las personas jurídicas pueden asumir dos tipos de responsabilidad: la responsabilidad civil y la llamada responsabilidad accesoria. Como veremos, ello deja de lado el plurialudido argumento de un sector del periodismo nacional de que «el canal o el medio no debe responder por los hechos de sus directores o accionistas».

Según el artículo 95 del Código Penal «La reparación civil es solidaria entre los responsables del hecho punible y los terceros civilmente obligados». Ello significa que la responsabilidad civil (indemnización a favor del Estado respecto de los delitos contra la administración pública) de los directivos de los medios de comunicación, debe ser asumida por igual, solidariamente, conjuntamente con los medios de comunicación si se utilizaron para cometer sus delitos o encubrirlos. En efecto, conforme al artículo 1981 del Código Civil, aplicable al presente caso en virtud de la remisión prevista por el artículo 101 del Código Penal, «Aquel que tenga a otro bajo sus órdenes responde por el daño causado por este último, si ese daño se realizó en el ejercicio del cargo o en cumplimiento del servicio respectivo. El autor directo y el autor indirecto están sujetos a responsabilidad solidaria». Esta norma regula la llamada responsabilidad vicaria del empleador, lo que significa por ejemplo que al ser la empresa de televisión empleadora de sus directivos o administradores (más allá de que éstos sean a la vez accionistas o propietarios), ésta responde por los actos de aquellos solidariamente.

De este modo, a fin de garantizar una adecuada reparación civil podrían adoptarse a nivel judicial las siguientes medidas: a) Constituir a los medios de comunicación en terceros civilmente responsables, lo que entiendo ha venido ocurriendo en los últimos meses; y, b) solicitar el embargo de los bienes de los citados medios de comunicación conforme al art. 100 del Código de Procedimiento Penales, pues quienes los dirigieron y están procesados penalmente, se hallan prófugos o en el extranjero y en algunos casos ni siquiera tienen bienes realizables. En este sentido, la pretensión de algunos medios de comunicación o de sus propietarios, de evadir la responsabilidad civil carece de fundamento. Se ha exhibido ante la opinión pública por ejemplo que, hace unos meses, algunos procesados por delitos contra la administración pública han transferido sus acciones a terceros, quienes ahora dirigen el medio de comunicación. Estos negocios o liberalidades (adelantos de herencia) pueden reputarse nulos de pleno derecho conforme al artículo 97 del Código Penal, según el cual: «Los actos practicados o las obligaciones adquiridas con posterioridad al hecho punible son nulos en cuanto disminuyan el patrimonio del condenado y lo hagan insuficiente para la reparación (...)».

Además de la responsabilidad civil, el Código Penal regula las llamadas consecuencias accesorias aplicables a las personas jurídicas que son usadas como medio de comisión o encubrimiento de un delito. En esa perspectiva, el artículo 105 del citado cuerpo legal señala que «Si el hecho punible fuere cometido en ejercicio de la actividad de cualquier persona jurídica o utilizando su organización para favorecerlo o encubrirlo, el Juez podrá aplicar todas o algunas de las medidas siguientes»: 1) Clausura de sus locales o establecimientos, con carácter temporal o definitivo, la clausura temporal no excederá de cinco años. 2) Disolución de la sociedad, asociación, fundación, cooperativa o comité. 3) Suspensión de las actividades de la sociedad, asociación, fundación, cooperativa o comité por un plazo no mayor de dos años. 4) Prohibición a la sociedad, fundación, asociación, cooperativa o comité de realizar en el futuro actividades, de la clase de aquellas en cuyo ejercicio se haya cometido, favorecido o encubierto el delito, la prohibición podrá tener carácter temporal o definitiva, la temporal no será mayor de cinco años. La norma dispone además que cuando alguna de estas medidas fuera aplicada, el Juez ordenará a la autoridad competente que disponga la intervención de la persona jurídica para salvaguardar los derechos de los trabajadores.

Este precepto, casi desconocido e inaplicado por los tribunales peruanos, se encuentra en vigencia desde 1991, año en que se aprobó el Código Penal en vigor mediante el Decreto Legislativo Nº 635. La fuente de esta norma en el Derecho comparado es netamente hispana, se concreta en el proyecto español de Código Penal de 1980, que asumía estas reglas como «Medidas de seguridad», y en el Anteproyecto de 1983 que adoptó la denominación «Consecuencias Accesorias». Una regulación similar se aprecia a la fecha en el artículo 129 del Código Penal español de 1995. El artículo 105 del Código Penal peruano no prevé, en estricto, penas ni medidas de seguridad, sino «consecuencias accesorias» del delito, siendo suficiente para su imposición la presencia de actividad delictiva, sin exigirse, como ha entendido otro sector de la doctrina nacional y española, una efectiva condena penal.

Ello porque la persona jurídica puede ser en sí misma peligrosa, más allá de sus propietarios o administradores, y la prevención requiere de medidas para controlar esa «peligrosidad objetiva o de la cosa», del ente colectivo, expresada a través de las acciones antijurídicas (injusto penal) de las personas físicas que actúan a favor o por cuenta de la persona jurídica. Si ésta se presta a ser utilizada para la realización de actividades delictivas, allí radica la peligrosidad objetiva de la agrupación, por ejemplo si una empresa contamina el ambiente natural podría no ser suficiente la sanción para el administrador de la misma si el riesgo de la actividad se mantiene, en ese caso se impone proteger la calidad de vida mediante limitaciones o restricciones de la actividad económica de dicha empresa o en su caso, si existiese especial gravedad, a través de medidas que impidan la continuidad de la actividad empresarial.

El bagaje de medidas que prevé el Art. 105 es bastante amplio, entre las más graves se hallan la disolución de la sociedad (inc. 2), la clausura de locales (inc. 1) o la prohibición de actividades (inc. 4). De esa manera, el marco legal en vigor (sin necesidad de una reforma legislativa), prevé la posibilidad de que a través de una sentencia penal que condene al propietario o director de un canal de televisión, o cuando menos que determine la realización de actuaciones antijurídicas aunque la condena no se materialice porque, por ejemplo, el autor no ha sido identificado o se halla prófugo, se decrete la disolución de la empresa, la prohibición (temporal o definitiva) de realizar actividades en materia televisiva (etc.). En todo caso, no se prevé expresamente la cancelación de licencias, pero el efecto puede ser el mismo de recurrirse a las medidas más grave que contempla el artículo 105 del Código Penal.

Por ello cabe señalar que la gravedad de esta medidas requiere, en cada caso particular, realizar un juicio de proporcionalidad a fin de evitar excesos censurables desde el punto de vista constitucional. Parte de ese juicio de proporcionalidad implica que el Juez cautele los derechos de los trabajadores (como prevé expresamente el último párrafo del artículo 105), de los accionistas inocentes o al margen de los hechos delictivos, de los acreedores, etc. Es de esperarse en todo caso que el Poder Judicial sepa ponderar como corresponde los argumentos extremos, unos en el deseo de exasperar la persecución penal ya sin parámetros jurídicos y otros anclados en la falacia de que las personas jurídicas son totalmente irrelevantes para el Derecho penal peruano.

Lima, 15 de marzo de 2002